【뉴스퀘스트=김용섭 전북대 로스쿨 교수(변호사) 】소년등과(少年登科)는 인생 3대 불행 중의 하나라는 오래된 속설(俗說)이 전해온다. 일찍 고시에 합격하면 명성을 얻게 되어 승승장구(乘勝長驅)할 것 같은데, 자칫 독선과 자만심으로 교만하여 실패할 가능성이 높게 된다는 경구이다. 고시에 여러번 떨어져 고배(苦杯)를 든 경우 실패에 비례하여 인간적으로 성숙하게 되고, 남다른 내공과 깊이를 갖추기도 한다. 조선시대 추사 김정희(32세), 퇴계 이황 (32세) 그리고 고봉 기대승 (30세) 등은 만 나이로 30세를 넘어 문과에 급제하였고, 덕암 이순신(31세)도 늦은 나이에 무과에 급제하였다. 율곡 이이(27세)와 다산 정약용(26세)은 20대 후반이 되어서야 대과인 문과에 급제하여 관직으로 진출할 수 있었다. 이처럼 조선시대 위대한 업적을 남긴 대학자들 중에 소년등과한 경우는 드물다.

새로운 법조양성시스템인 법학전문대학원(이하 ‘로스쿨’)을 도입한 취지는 교육을 통하여 다양한 학문적 배경을 가진 경쟁력이 있는 법률가를 양성하는데 있다. 변호사시험이 도입되기 전의 사법시험 체제에서는 응시기간과 응시 횟수의 제한이 없었다. 그러나, 변호사시험법 제7조에서 변호사시험의 응시기간과 횟수를 5년 내 5회로 제한하고 있고, 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 응시기간에 포함하지 않도록 예외규정을 두고 있다.

이처럼 변호사시험 응시기간 5년과 횟수 5회를 모두 소진하였음에도 변호사시험에 합격하지 못한 사람들을 속칭‘오탈자(五脫者)’라 한다. 이러한 오탈자는 최소한 로스쿨을 졸업하였기 때문에 대부분 법학전문석사 학위를 취득하여 중소기업체의 법률직으로 진출하거나 법률사무소의 전문위원 등 다양한 직역에 진출하여 활동하기도 한다.

그러나 당초 변호사 자격을 취득하기 위하여 로스쿨에 진학하였는데, 응시기간과 횟수의 제한을 받아 변호사시험을 응시할 기회가 부여되지 않아 변호사라는 직업을 영위할 수 없게 되어 억울하게 생각하는 사람들이 적지 않다. 이에 응시제한제도에 불만이 있는 오탈자는 헌법재판소에 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 수차례 청구하기도 하였다.

이에 대하여 헌법재판소는 “변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 로스쿨의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다”이라고 계속하여 합헌결정을 유지하면서 오탈자의 주장을 일축하고 있다.

더구나 헌법재판소는“로스쿨에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다”라고 밝히며, “병역의무 이행만을 변호사시험 응시제한의 예외로 삼은 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하지 않는다”고 판단하였다.

그럼에도 불구하고, 현행 변호사시험법에서 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 5년내에 5회로 제한하고 있어 이 부분에 대하여 개선이 필요하다는 논의와 담론이 계속되고 있다. 그러나 5년간 5회 시험을 치르고 합격하지 못한 오탈자에 대한 시험응시기회를 부여하는 입법적 개선이 자칫 로스쿨제도의 안착에 역행할 수 있고, 로스쿨낭인이 되는 것을 막고 다른 영역으로 진출하도록 유도하는 현행 제도가 위헌성이 있다고 단정하기 어렵다. 법률의 규정이 위헌인가 아닌가의 문제와 법률에서 규율하고 있는 내용이 입법정책적으로 바람직한가는 별개의 문제이다.

변호사시험법 제7조를 개정하여 응시 횟수는 7회로 하되, 응시기간은 별도의 제한을 두지 않고 스스로 선택하여 응시할 수 있도록 하는 개선안을 제안한다. 이와 같은 개선안은 병역의무의 이행의 경우는 물론 임신이나 출산 등의 사유에 예외를 두지 않는 것을 전제로 한다. 오탈자 제도를 폐지할 경우 로스쿨 낭인이 늘어남과 동시에 로스쿨제도의 성공적 안착에 역행하는 문제를 극복하면서 오탈자에게도 추가적으로 변호사시험 응시기회를 부여하는 방향으로 입법정책적 대안과 활로(活路)를 모색할 필요가 있다.

특히 변호사시험 응시제한과 관련하여 2010년도에 변호사시험법이 제정될 당시부터 ‘5년의 기간내 5회’라는 변호사시험의 응시한도가 규정되어 있었다. 다만, 변호사시험 응시자격을 취득한 후 병역의무를 이행한 때에 한하여 그 예외를 인정하여 왔다. 그밖에 법률을 개정하여 임신･출산의 경우 일정한 기간동안의 예외를 인정할 것인지에 관한 논의가 계속되어 왔다. 20대 국회에서 임신과 출산을 이유로 한 응시제한의 예외를 두는 내용의 변호사시험법 일부 개정법률안이 국회에 발의되기도 하였으나 임기만료에 따라 모두 폐기되었다.

그런데, 지난 8월 22일에 더불어민주당 도종환 의원 대표발의 변호사시험법 일부개정법률안이 국회에 제출되었다. 그 주요내용은 불가항력적 중병이나, 임신·출산 등의 사유로 변호사시험을 응시하기 곤란한 경우에도 병역의무 이행과 같이 응시기회의 제한의 예외를 인정할 필요가 있다고 보아 치료에 소요되는 기간 및 임신시부터 출산후 1년까지의 기간 중 1년을 응시기한에 산입하지 않도록 예외사유를 추가하는 것이다.

이 법률안처럼 불가항력적 중병의 경우를 제외하게 되면 이와 유사한 다른 불가피한 사유도 이에 포함되어야 하는 문제가 있다. 또한 임신이나 출산은 계획적으로 이루어 지는 경우가 대부분이고, 변호사 시험의 준비나 응시에 있어 임신이나 출산이 예기치 못한 불이익이라고 보기 어려운 측면이 있다. 설사 이러한 예외규정이 마련된다고 할지라도 일부 사람에 한하여 구체적 사정을 고려하여 응시의 기회의 예외를 적용받는 것이므로 ‘언발에 오줌 누는 격’으로 오탈자 문제의 근본적인 해결책이라고 보기 어렵다.

외국의 사례를 살펴보면, 먼저 일본의 경우 구 사법시험 시기에는 수험횟수의 제한이 없었으나, 2006년부터 2014년까지 신사법시험 초기 ‘5년의 기간에 3회’의 응시기회를 주었다. 그후 일본은 우리의 5년의 기간에 5회의 응시제한 시스템을 벤치마킹하고 있다. 즉, 2015년 이래 법과대학원의 과정을 수료한 자는 그 수료일 후의 최초의 4월 1일부터 5년을 경과할때까지의 기간이나 사법시험 예비시험에 합격한 자는 그 합격의 발표일 후의 최초의 4월 1일부터 5년간의 기간 동안 5회의 응시기회를 주고 있는 점이 특색이다. 일본에서 5년간으로 한정하는 것은 로스쿨에서의 교육효과가 현저하게 나타나는 기간으로 보고 로스쿨의 교육효과를 최대한 발휘할 수 있도록 하기 위해 수험 응시제한을 설정하고 있다고 밝히고 있다. 우리와는 달리 이러한 기간에 별도의 예외규정을 두고 있지는 않는 점을 참고할 필요가 있다.

다음으로, 독일의 경우 사법시험의 응시기회를 원칙적으로 2회만 부여하기 때문에 아무 때나 응시하는 것이 아니라 응시자가 신중하게 그 시기를 저울질을 하게 된다. 독일은 너무 늦게 응시하려는 경향을 막고 일찍 사법시험에 합격할 수 있도록 법학부 8학기 이전에 1번 치르는 사법시험의 경우에는 자유롭게 응시할 수 있는 자유응시(Freiversuch, Freischuss)제도를 두고 있다. 이러한 제도는 2번의 응시횟수에 카운트되지 않는 응시기회를 한번 더 주어 젊은 법률가를 배출하고 조기에 졸업을 유인하는 정책으로 활용하고 있다.

우리의 경우 오탈자 문제를 그대로 유지할 것인가 아니면 이를 개선할 것인가의 문제가 입법정책적으로 해결하여야 할 과제이다. 변호사시험의 응시횟수는 5회에서 7회로 늘리되, 기간제한을 따로 두지 않고 스스로 선택하여 응시할 수 있도록 하는 방향을 검토할 필요가 있다. 또한 변호사시험법 제7조 2항의 예외조항을 삭제하고 부칙에 경과규정을 두어 오탈자의 경우에도 2번의 응시기회를 부여할 것을 제안한다.

현행 변호사시험법상 병역의무의 이행에 따른 응시기간의 특례는 헌법 제39조 제2항에서 “누구든지 병역의무 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 않는다”는 조항을 염두에 두고 마련된 것이다. 따라서 이와 다른 구체적 사정을 포함하여 응시기간의 적용의 예외를 넓혀 나가기보다는 로스쿨 졸업생의 학업의 형편에 따라 7회까지 응시할 수 있는 기회를 부여하는 것을 적극 검토할 단계가 되었다. 이는 오탈자제도를 완전히 없애는 것도 아니고, 오탈자제도를 그대로 존속하거나 일부 예외를 추가하는 것에 그치는 것도 아닌 그야말로 중도(中道)적이며 합리적인 대안이 될 수 있다.

◆ 김용섭 박사 프로필

- 경희대 법과대학 법학과 졸업
- 서울대 대학원 법학과 졸업 (법학석사)
- 제26회 사법시험 합격, 사법연수원 제16기 수료
- 독일 만하임대 대학원 졸업 (법학박사)
- 법제처 행정심판담당관
- 한국법제연구원 감사
- 법무법인 아람 구성원 변호사
- (현) 전북대 법학전문대학교 교수, 변호사
- (현) 국회 입법지원위원, 대한변호사협회 법제위원회 위원
- (현) 한국행정법학회 회장, 한국조정학회 명예회장

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